La ordenación territorial especial de las telecomunicaciones en Cataluña.

La implantación de redes inalámbricas de telecomunicación se encuentra regulado en Cataluña por el Decreto 148/2001, de 29 de mayo, de ordenación ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, modificado por el Decreto 281/2003, de 4 de noviembre. El Decreto 148/2001 fue impugnado, fundamentalmente, por las entidades Abrared SA, Banda Ancha SA, Banda 26, SA, Broadnet, SA, Firstmark SA y Skypoint SA. Los demandantes solicitaron la anulación de todo el Decreto impugnado, pero en sus argumentos se centraban en los artículos 13, 4, 6.2 y 8 y anexos 1 y 2. La STSJ de Cataluña 421/2003, de 16 de mayo, resuelve el caso y otorga la razón en todos los extremos a la Generalitat.

El objeto del Decreto 148/2001 es el de regular la intervención administrativa en instalaciones de radiocomunicación que se implantan en el territorio, desde el punto de vista de su impacto visual y sobre el medio ambiente y la población (art. 2). Se trata de un reglamento con contenido intervencionista en relación a la capacidad de los operadores de implantar infraestructuras de telecomunicación estableciendo la obligación de compartir torres de soporte de antenas y caminos de acceso y acometidas eléctricas siempre que sea técnicamente y económicamente viable, se ajuste a la ordenación territorial aprobada y suponga una reducción del impacto ambiental y la obligación por parte de los operadores de prevenir las afecciones al paisaje y las emisiones utilizando la mejor técnica disponible. El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 2003, avala esta posibilidad.

En la STSJ Cataluña de 16 de mayo de 2003 el Tribunal sostiene en relación al concepto "mejor técnica disponible" que "nos encontramos ante la exposición de un mero principio totalmente razonable pero que, como tal nada regula sobre las concretas técnicas a utilizar que, en última instancia, siempre serán las autorizadas por el Ministerio correspondiente (que deben presumirse serán las mejores en cada momento)...".

El Decreto incide especialmente en la necesidad de recabar información precisa sobre las redes de telecomunicación de los operadores tanto presentes como futuras (art. 8), estableciendo incluso un plazo para facilitar dicha información. En este punto se ha e respetar lo que, de una forma un tanto genérica, impone la Ley General de Telecomunicaciones en el art. 29.d), que establece que las normas dictadas por las Administraciones públicas con intereses urbanísticos, medioambientales, etc... deberán "garantirzar el respeto de los límites impuestos a la intervención administrativa en esta ley en protección de los derechos de los operadores. En particular, las solicitudes de información que se realicen a los operadores deberán ser motivadas, tener una justificación objetiva, ser proporcionadas al fin perseguido y limitarse a lo estrictamente necesario". Pues bien, la STSJ Cataluña 421/2003, frente a la alegada invasión de competencias estatales por parte del decreto autonómico, sin negar las competencias estatales, razona que "en modo alguno, supone que otras Administraciones (autonómica o local), no puedan pedir información sobre tales circunstancias con el fin de poder acometer con mayor eficacia las competencias que sí le corresponden (en este caso, medioambientales), siempre que tal petición de información sea proporcional a los fines que se pretenden y que no se invada la esfera de intimidad de as personas afectadas y, en su caso, se respete la confidencialidad de la inforamción que pueda afectar al secreto industrial o comercial, en los términos de la normativa vigente. Y, por supuesto, ese derecho de la Administración a pedir información, que en la práctica se convierte en una obligación para, en este caso, los operadores de radiocomunicación, no podrá sancionarse en el caso de negativa del requerido a prestar tal información, salvo en los casos en que una norma con rango de Ley asíi lo establezca (como ocurre con los artículos 79.17 y 81.3 de la Ley 11/1998, general de telecomunicaciones), a los efectos de la regulación de las telecomunicaciones". El Tribunal entiende que la información solicitada en el art. 8 es de carácter general, no relacionada con ninguna concreta autorización o licencia en trámite y la confidencialidad está asegurada a través del art 8.4 del Decreto, justificando la necesidad de esa información en "la exigencia y necesidad de una planificación y ordenación de los emplazamientos -arts 9.2 y 10.2.a-, para lo cual resulta evidente la conveniencia de interesar de los operadores una exposición de sus perspectivas e intenciones a fin de que ichos planes futuros se adapten y respondan lo más posible a las exigencias reales del desarrollo previsible y en este sentido resulta proporcional la petición de información tnato sobre la red de instalaciones ya existente... como sobre el programa de desarrollo de la red que, evidentemente, tendrá carácter orientativo, el propio de una información de simple intenciones, pues es imposible conocer a priori la evolución futura del sector y de la técnica; y por ello no podrán concederse o denegarse las futuras autorizaciones o licencias en base al dato de no haber estado prevista la concreta instalacion en el programa de desarrollo presentado".

Critica el tribunal el artículo 10.3.c) del Decreto aunque no entra a valorar su posible ilegalidad al entender que "la información de base definida en el art. 8 será una de las circunstancias a tener en cuenta para ordenar el emplazamiento de las nuevas instalaciones de radiocomunicación mientras no se aprueben los planes especiales del apartado 1 del mismo artículo, ya que en modo alguno unas meras informaciones de particulares pueden determinar ni señalar uno de los parámetros -el emplazamiento-, del régimen de licencias urbanísticas y medioambientales, que deben venir recogidos en los instrumentos de planeamiento urbanístico y/o en la normativa sectorial medioambiental; lo contrario implicaría convertir en discrecional el otorgamiento de tales licencias". Esgrime el Tribunal que "en última instancia a falta de los planes especiales específicos se deberá acudir al planeamiento general o especial vigente en la zona en cada momento".

El territorio se divide en demarcaciones urbanas y no urbanas. Las primeras serán ordenadas por los Ayuntamientos a través de ordenanzas y completadas por planes especiales que partirán del programa de implantación y desarrollo de la red de instalaciones que cada operador tiene que presentar al ayuntamiento. En cuanto a las demarcaciones no urbanas, será competente la Administracion de la Generalitat en todas aquellas zonas del territorio en que sea necesario para el mejor cumplimiento de los objetivos del Decreto, mediante la aprobación de planes especiales de ámbito territorial comarcal o superior.

La propuesta de ordenación ambiental de los emplazamientos se lleva a cabo por una Comisión técnica, adscrita al Departamento de Medio Ambiente, constituida por personal de diversos ámbitos, para, de esta forma, intentar llegar a soluicones que equilibren los distintos intereses en juego.

El art. 13 del Decreto se refiere a la fianza que podrá reclamar el Ayuntamiento en concepto de garantía por la asunción por parte de los operadores de los riesgos correspondientes. La cuantía de la fianza tiene relación con la magnitud de la instalación. La STSJ Cataluña 421/2003 esgrime, ante la impugnación de dicho precepto, que "ni una fianza participa de la naturaleza jurídica de una sanción, ni los avales que puedan exigirse en virtud de la normativa sectorial de telecomunicaciones atienden a los mismos fines que las garantías que pueden exigirse en virtud de la normativa medioambiental, ni pueden confundirse estas fianzas con las que regulan las leyes arrendaticias, que sólo atienden a las relaciones particulares entre los contratantes; por último, la cobertura legal de este tipo de garantía, por lo que se refiere a licencias o autorizaciones de actividades con incidencia ambiental las encontramos en Cataluña en los arts. 22.f y 33 de la LIIAA, el primero para las autorizaciones ambientales y el segundo para las licencias ambientales y, desde luego, los temores a un uso inadecuado de una potestad... no son razón para no establecerla, pues discrecionalidad no es arbitrariedad y siempre se podrá discutir en sede administrativa y, en su caso, jurisdiccional, tanto su exigencia como su cuantía. Por supuesto, esta exigencia de fianza podrá reclamarse por los Ayuntamientos sólo en el seno de un expediente para la obtención de una licencia de actividad y como condición para la efectividad de la autorización, ya dada, como se desprende del tenor literal del art. 13 al referirse a "ACTIVIDAD AUTORIZADA".

Finalmente, el Decreto establece unos niveles de protección superiores a los establecidos en la Recomendación del Consejo Europeo de 12 de julio de 1999 y, también en la normativa estatal que sigue la mencionada recomendación. El TSJ Cataluña entiende que el hecho de que posteriormente "el RD 1066/2001 al regular la materia de los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, haya asumido los criterios de protección sanitaria establecidos en aquella Recomendación, no obsta para que la Comunidad Autónoma catalana, en el ejercicio de sus competencias medioambientales reconocidas en el art. 149, 1.23 de la Constitución y en su Estatuto de Autonomía pueda exigir normas adicionales de protección, frente a las que, por otro lado, la parte demandante no ha propuesto la práctica de prueba alguna para intentar acreditar su incorrección, desproporción, inconveniencia o exceso, por lo que sus pretensiones anulatorias deben ser rechazadas". Los tribunales han declarado ajustada a derecho la posibilidad de que las CCAA, no así los municipios, impongan límites adicionales de protección, siempre que sean racionales y no supongan un impedimento al despliegue de redes de telecomunicacion por parte de los operadores.