Imposibilidad de obtener por silencio administrativo una licencia que contraviene el ordenamiento jurídico urbanístico..

La sentencia dictada por la Sección 5a de la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo en fecha 28/01/2009 (recurso de casación en interés de la ley número 45/2007), resuelve una cuestión sobre la cual ya incidiera - en el mismo sentido en el que ahora se resuelve aunque en el estricto ámbito de Cataluña-, la Sentencia dictada por la Sección de Casación de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación a los artículos 5.2 y 180.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo de Cataluña, sentencia que, por cierto, parece obviar la existencia de un precepto de carácter básico -no tachado de inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997-, recogido en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora reproducido en el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008.

Se transcriben los fundamentos de derecho 4º y 5º de dicha sentencia:

CUARTO.- Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril , y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007 , establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico

(artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimada por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina

una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España.

Cuestión diferente y que, si de tiempo dispongo, se podrá tratar en otro artículo es la relativa a la operatividad de lo dispuesto actualmente en el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, en función del grado de contravención con el ordenamiento urbanístico de la licencia instada, aunque avanzando con los argumentos esgrimidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1992 "... el silencio positivo es de imposible aplicación en los casos en que exista una oposición clara y terminante, una tajante contradicción entre lo otorgado y la norma aplicable, pero no a los dudosos o a los que para su aplicación exigen una interpretación de la norma, de forma que lo conseguido por silencio administrativo no sea manifiestamente antijurídico...", y cuestiones como la seguridad jurídica y confianza legítima en la actuación de la Administración entran en juego.